داوری:

در قانون ایین دادرسی مدنی در باب هفتم تعریف صریحی از داوری ارائه نشده است و صرفا به اوصاف طرفین حل اختلاف جهت ارجاع اختلاف خود به داوری مانند اهلیت اقامه دعوا( اهلیت استیفا) و توافق و تراضی ایشان اشاره داشته ،ولی طبق بند « الف » ماده 1 قانون داوری تجاری بین المللی ایران قانونگذار تعریفی از داوری ارائه می نماید که ؛ ” داوری ” عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا‌انتصابی.

حل و فصل اختلافات در نظام داخلی کشورها از طریق مراجعه مستقیم  خواهان  یا شاکی به دادگاه که مرجع تظلم عمومی است و یا مراجع خاص در کشور صورت می پذیرد و قوانین داخلی اعم از آیین دادرسی یا قواعد ماهوی بر حل و فصل دعاوی و اختلافات طرفین حکومت می کند.( حقوق تجارت بین الملل/ دکتر پرویز انصاری معین)

داوری، با اینکه از سابقه ی تقنینی و فقهی قابل توجهی برخوردار و در رویه قضایی نیز دعاوی مختلفی راجع به آن موجود بود، چندان مورد عنایت حقوقدانان و مردم واقع نشده بود؛ مواردی از قبیل شکسته شدن انحصار دادگستری در حل و فصل دعاوی ، تراکم اختلافات، اطاله دادرسی ، لزوم پرداخت هزینه های هنگفت دادرسی و … انگیزه ایی شد تا توجه به داوری در بین مردم و جامعه حقوقی قوت بگیرد.( حقوق داوری و دعاوری مربوط به آن در رویه قضایی / دکتر عبدالله خدا بخشی )

تعریف داوری:

داور در لغت اسم خداست و نیز به معنی رسیدگی می باشد ؛ داوری در اصطلاح عبارت است از فصل خصومت ( ماده 632 آیین دادرسی مدنی) بتوسط یک یا چند نفر نه به طریق فصل خصومت قضات دادگاه های رسمی (ترمینولوژی حقوقی/ دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی)

در قانون آیین دادرسی مدنی تعریفی از داوری ارائه نشده است لکن بند الف ماده 1 قانون داوری تجاری بین‌المللی تعریف ذیل را از داوری ارائه داده است:

« داوری عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله  شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا‌ انتصابی »

ویژگی های داوری:

1)داوری فقط صلاحیت رسیدگی به اختلاف را دارد و نمی تواند نظر مشورتی ارائه دهد مگر آنکه قانون استثنائاً این اختیار را داده باشد. مانند صلاحیت مشورتی دیوان دادگستری بین المللی.

2) داور منفرد و هیات های داوری مجاز نیستند دعوی را بر اساس قواعد انصاف و یا کدخدا منشی و میانجی گری و اصلاح ذات البین حل و فصل نمایند مگر اینکه طرفین این اختیار را به ایشان داده باشند. از این رو داور مکلف است بر اساس قانون و عرف و عادت و اصول حقوقی به موضوع رای دهد .

3) رای داور اصولاً برای طرفین آن قطعی و لازم الاجراست  و دارای اثر و اعتبار امر مختوم می باشد و از این لحاظ در عرض حکم دادگاه می باشد. .(حقوق تجارت بین الملل/ دکتر پرویز انصاری معین)

مقایسه داوری با نهادهای مشابه:

داوری و دادرسی:

دادرسی ، شعبه ایی از علم حقوق است که در آن قواعد و مقررات مربوط به سازمان و تشکیلات قضایی، صلاحیت دادگاهها، آیین رسیدگی و صدور آرا و .. مورد بررسی قرار می گیرد و دارای دو شاخه ی آیین دادرسی مدنی و کیفری می باشد؛ دادرسی توسط قاضی منصوب از جانب حکومت صورت می گیرد و قاضی حکومتی با احراز شرایط خاص تدوین شده توسط حاکمیت به این سمت منصوب می شود.

داوری، یک نهاد حقوقی برای حل و فصل دعاوی خارج از دادگاه توسط شخص ثالث بی طرفی است که داور نامیده می شود، برای احراز شرایط داوری نیازی به احراز شرایط خاص یا اخذ مجوز یا پروانه نمی باشد و هر شهروند ایرانی که دارای اهلیت استیفا باشد می تواند اقدام به داوری کند ( موارد ممنوعیت در صفحات آتی ذکر شده است). ( دکتر امید رشیدی- دکتر عیسی امینی/ تفسیر شرط داوری)

داوری و وکالت :

هر چند علی الظاهر عقد وکالت شباهت های زیادی به موافقت نامه ی داوری دارد اما داوری مبتنی بر اعطای اختیار حل و فصل اختلافات به داور مستقل و بی طرف است  و فرد مذکور برخلاف وکیل حق تحصیل دلیل برای طرفین و جانب داری را ندارد

همچنین مبنای انتخاب داور بر تراضی طرفین دعوا است ( در داوری های قراردادی) ولی عقد وکالت با یکی از طرفین منعقد می شود.

داوری و کارشناسی:

معیاری که معمولا برای تمییز داوری از کارشناس از داور مورد استفاده است، جنبه ی فنی موضوع در مقابل جنبه حکمی آن است . اگر طرفین توافق نموده باشند که در خصوص موضوع کارشناس معین یا غیر معین اعلام نظر کند بر اساس این نظریه کارشناسی نمی توان اقدام به صدور اجراییه نمود و نظر کارشناس فاقد آثار رای داوری است و تحت شمول ماده 488 قانون آ.د.م قرار نمی گیرد، در حالی که رای داوری قانوناً دارای قدرت اجرایی است و با دستور دادگاه اجرا می شود.

 داوری و شیوه های جایگزین حل و فصل اختلافات :

نهاد داوری را باید جدا از نهادهای جایگزین حل و فصل اختلافات از جمله سازش و میانجی گری و مساعی جمیله و پادرمیانی و تحقیق و ریشه یابی و دانست.

مهمترین تفاوت آنها، در این است که توافق مربوط به داوری، هم در مرحله ارجاع موضوع به داوری و هم بعد از اتخاذ تصمیم از سوی داور یا داوران لازم الاتباع است.

و دیگر اینکه قواعد داوری بر مبنای قانون است اما شیوه های جایگزین بر اساس اراده طرفین می باشد . خانم دکتر لعیا جنیدی در خصوص تفاوت داوری از سازش دادن اشعار داشته است: « داوری از سازش دادن هم باید تفکیک شود، زیرا بین داوری و سازش دادن اختلافات اساسی وجود دارد. راه حلی که سازش دهنده یا میانجی پیشنهاد می کند باید مورد قبول اشخاص ذینفع قرار گیرد و تا زمانی که طرفین راه حل مزبور را قبول نکرده باشند برای آنان الزامی و لازم الاجرا نخواهد بود در حالی که تصمیم داور برای اشخاص ذینفع بدون نیاز به پذیرش آن الزامی است.» ( دکتر لعیا جنیدی/ اجرای آرای داوری بازرگانی خارجی)

وجه تمایز اصلی میان داوری و میانجی گری، در این است که داور، اختیار اظهارنظر ماهوی و صدور رای لازم الاجرا را دارا می باشد در صورتی که میانجی، فاقد چنین  اختیاری است و حتی بر فرضی که طرفین نظر و رای او را بپذیرند، این نظر فاقد اوصاف و ضمانت اجرای رای داوری است و تحت شمول ماده 488 قانون آ.د.م قرار نمی گیرد.

{ در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق و ماده 27 قانون حمایت خانواده  دادگاه مکلف گردیده است که موضوع مصالحه و سازش و رفع اختلاف فی ما بین زوجین را قبل از صدور گواهی عدم امکان سازش یا حکم طلاق به داوری ارجاع دهد؛  باید اشاره کرد که به کار بردن واژه های «داوری» و « حکمین» در متن قانون ناشی از اشتباه و مسامحه بوده و در معنای میانجی گری می باشد نه داوری.

قابلیت داوری ( داوری پذیری):

اگر قانون، ارجاع موضوع اختلاف یا رجوع شخص طرف اختلاف را به داوری ممنوع یا محدود کرده باشد، با مانع مهمی در داوری رو به رو هستیم که با ضمانت اجرای بطلان قرارداد و یا شرط داوری، ابطال رای داور توسط دادگاه یا غیرقابل اجرا بودن آن ، تضمین می گردد. تحول نهاد و قواعد داوری، به سمت حذف چنین موانعی است ولی نظام حقوقی ما، مقرره مهمی در قانون اساسی و برخی از قوانین عادی دارد که توسعه داوری را محدود می کند. .( حقوق داوری و دعاوری مربوط به آن در رویه قضایی / دکتر عبدالله خدا بخشی )

برای نمونه می توان به اصل 139 قانون اساسی و ماده 457و 496 قانون آیین دادرسی مدنی اشاره کرد:

اصل  139قانون اساسی  « صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در مواردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند»

ماده 457 قانون آیین دادرسی مدنی « ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به‌داوری پس از تصویب هیأت‌وزیران و اطلاع مجلس شورای اسلامی صورت می‌گیرد.‌در مواردی که طرف دعوا خارجی و یا موضوع دعوا از موضوعاتی باشد که قانون آن را مهم تشخیص داده، تصویب مجلس شورای اسلامی نیز ضروری‌است.»

ماده 496قانون ایین دادرسی مدنی  « دعاوی زیر، قابل ارجاع به داوری نیست:1- دعوای ورشکستگی 2 -دعاوی راجع به اصل نکاح ، فسخ آن ، طلاق و نسب»

 انواع داوری:

داوری اجباری و اختیاری: در برخی از قوانین، رجوع طرفین اختلاف به داوری ، برای حل و فصل پاره ایی اختلافات، الزامی شده است. مانند : بند10 ماده 2 و  ماده 20 قانون پیش فروش آپارتمان و ماده 36 قانون بورس اوراق بهادار، ماده 21 قانون برنامه سوم توسعه

داوری مقید و مطلق: هر قراردادی که دارای قید و شرط باشد اعم از اینکه داوری دارای قید « داوری» یا « مدت داوری» یا « حدود اختیار داور» و مانند آن باشد داوری مقید و در حالتی که قرارداد یا شرط داوری به صورت ساده و بدون این قیود باشد عنوان داوری مطلق دارد.

 داوری موردی ( ویژه) : حالتی که طرفین، اشخاص حقیقی را به عنوان داور منتخب خود به طرف دیگر معرفی می­‌کنند و داوران نیز میان خود سرداور را انتخاب کرده و اقدام به رسیدگی دعوا و صدور حکم می­‌کنند. در این نوع از داوری طرفین باید تمام جزئیات داوری از جمله تعداد داوران، قانون حاکم بر داوری، نحوه انتخاب داوران و نحوه ی رسیدگی به داوری را مشخص می کنند.

 داوری سازمانی ( نهادی): به این معناست که داوری تحت تظارت و اجراء یک موسسه یا نهاد داوری انجام می پذیرد  و طرفین داوری با ارجاع اختلاف خود به سازمان مزبور نیازی به تنظیم مقررات داوری خود از حیث انتخاب داور و آیین دادرسی و غیر آن ندارند.

برخی از مؤسسات معروف داوری عبارتند از: دادگاه داوری بین‌المللی لندن (LCIA) ، اتاق بازرگانی سوییس، اتاف بازرگانی استکهلم، انستیتیوی داوری دانمارک، اتاق بازرگانی بین‌المللی (ICC) ، مرکز بین المللی حل و فصل دعاوی سرمایه گذاری ( ایکسید)، انجمن داوری آمریکا  مرکز مالی بین‌المللی دبی (DIFC) و مرکز داوری بین‌المللی دبی (DIAC).

اوصاف داور:

ثالث بودن داور: در تعریف داوری به این شرط شده است و بدیهی است که وصف ثالث بودن  به این معناست که  نمی توان تعیین داور را به یکی از طرفین قرارداد محول نمود.

داور پذیری: اصطلاح داور پذیری بدین معناست که  شخص قانوناً بتواند متصف به وصف داور شود ؛ اصل بر است که در صورت تردید در  توافق طرفین در انتخاب داور باید صحت توافق آنها را اعلام داشت و موارد ممنوعیت نسبی و مطلق از ممنوعیت برخی از افراد در قبول سمت داوری در قوانین بیان شده :

ممنوعیت مطلق :  موضوع مواد 466 و 470 آیین دادرسی مدنی

ماده 466 : «اشخاص زیر را هر چند با تراضی، نمی توان به عنوان داور انتخاب نمود:1- اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی هستند.  2- اشخاصی که به موجب حکم  قطعی دادگاه و یا در اثر آن، از داوری، محروم شده اند.» که اشاره به بند د ماده 26 قانون مجازات اسلامی، انتخاب شدن به سمت داوری یا کارشناسی در مراجع رسمی را به عنوان یکی از حقوق اجتماعی می داند که با تحقق محکومیتهای موضوع ماده 25 این قانون، سلب می گردد. به نظر دکتر خدابخشی، حکم قانون افراطی به نظر می رسد؛ زیرا داوری شخصی که به حکم دادگاه محروم شده است  ارتباطی با نهادهای عمومی ندارد و با حقوق اشخاص  وابسته است و اگر طرفین  با علم به ممنوعیت شخصی از داوری او را انتخاب کنند  بر اساس قاعده استاپل ( مشابه قاعده انکار بعد از اقرار) نمی توانند درخواست ابطال رای داور را به این جهت تقاضا نمایند.

ماده 470: «کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هر چند با تراضی طرفین باشد». به نظر قانونگذار به منظور رعایت شان قضا و جلوگیری از فساد دستگاه قضایی این ممنوعین مطلق را منظور نظر قرار داده است.

ممنوعیت نسبی : موضوع ماده 469 آیین دادرسی مدنی

« دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داور تعیین نماید مگر با تراضی طرفین:

۱- کسانی که سن آنها کمتر از بیست وپنج سال تمام باشد.

۲- کسانی که در دعوا ذینفع باشند.

۳- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.

۴- کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشر امور یکی از اصحاب دعوا می باشند یا یکی از اصحاب دعوا مباشر امور آنان باشد.

برخی از مولفان در خصوص نماینده قضایی مانند قیم و امین و ولی قهری ایراد وارد کرده اند  که نمی توان داوری این اشخاص را پذیرفت زیرا این اشخاص مکلف هستند مصلحت محجور را رعایت کنند و داوری آنها از این حیث به ضرر محجور است  زیرا در صورتی که رای به ضرر محجور صادر نمایند  طرح دعوای ابطال میسر نیست و از طرفی منطوق این بند در جایی است که یکی از طرفین دعوی  محجور و برای او قیمی انتخاب شده است از آنجایی که محجور صلاحیت استیفا ندارد نمی تواند با طرف مقابل توافق نماید که قیم، داور طرفین باشد.( حقوق داوری و دعاوری مربوط به آن در رویه قضایی / دکتر عبدالله خدا بخشی )

سایر موارد:

۵- کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

۶- کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سبیی تا درجه دوم از طبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند در گذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.

۷- کسانی که خود یا همسرانشان و یا یکی از اقرابای سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم از طبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.

۸- کارمندان دولت در حوزه ماموریت آنان.»

استقلال و بی طرفی داور: داور باید دو ویژگی استقلال ( ویژگی عینی)  و بی طرفی ( ویژگی ذهنی) را داشته باشد و از مهمترین عوامل جرح داور که در ماده 12 قانون داوری تجاری ذکر شده،  نقض این دو ویژگی است.

موارد جرح داور:

ماده 471 قانون آیین دادرسی مدنی: در مواردی که داور با قرعه تعیین می شود  هر یک از طرفین می توانند پس از اعلام در جلسه، در صورت حضور و در صورت غیبت از تاریخ ابلاغ تا ده روز، داور تعیین شده را رد کنند مگر این که موجبات رد، بعداً حادث شود که در این صورت، ابتدای مدت، روزی است که علت رد، حادث گردد. دادگاه پس از وصول اعتراض، رسیدگی می نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می کند.

ماده 12 قانون داوری تجاری بین المللی ، در مورد جرح داور اشعار می دارد:

‌« 1- داور در صورتی قابل جرح است که اوضاع و احوال موجود باعث تردیدهای موجهی درخصوص بی‌طرفی و استقلال او شود، و یا اینکه واجد‌اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد. هر طرف صرفا به استناد عللی که پس از تعیین داوراز آنها مطلع شده، می‌تواند داوری را که‌خود تعیین کرده و یا در جریان تعیین او مشارکت داشته است، جرح کند.

2- شخصی که به عنوان داور مورد پیشنهاد قرار می‌گیرد، باید هرگونه اوضاع و احوالی را که موجب تردید موجه در مورد بی‌طرفی و استقلال او‌می‌شود، افشا نماید. ‌داور باید از موقع انتصاب به عنوان ‌داور و در طول جریان داوری نیز بروز چنین اوضاع و احوالی را بدون تاخیر به طرفین اطلاع‌ دهد، مگر اینکه قبلا آنان را از اوضاع و احوال مذکور مطلع نموده باشد »

در راستای بند 2 ، در داوری های سازمانِی، اعلامیه‌‌ای به نام اعلامیه استقلال و بی‌طرفی توسط داور در زمان نصب تکمیل می‌شود که به موجب آن داور علاوه بر افشای موارد تردید فعلی در خصوص استقلال و بی‌طرفی وی، تعهد می‌نماید که چنانچه در طول جریان داوری، شرایطی به وجود آید که منجر به تردید احتمالی در استقلال یا بی‌طرفی وی شود، نسبت به افشای آن اقدام نماید .

در کل حق داشتن قضات مستقل و بی طرف  که در ماده 10 اعلامیه جهانی حقوق و بشر و ماده 14 میثاق حقوق مدنی و سیاسی ذکر گردیده، صرفاً اختصاص به قضات دادگاههای دادگستری ندارد و یک قاعده عام و اصل کلی در هر نوع دادرسی است. ( دکتر امید رشیدی- دکتر عیسی امینی/ تفسیر شرط داوری)

تابعیت داور: در خصوص تابعیت داور، ماده 456 قانون آیین دادرسی مدنی و بند اول  و چهارم ماده 11 قانون داوری تجاری بین المللی وضع شده اند :

ماده 456 قانون آییین دادرسی مدنی« درمورد معاملات و قراردادهای واقع بین اتباع ایرانی و خارجی، تا زمانی که اختلافی ایجاد نشده است طرف ایرانی نمی تواند به نحوی از انحاء ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آن را به داور یا داوران یا هیاتی ارجاع نماید که آنان دارای همان تابعیتی باشند که طرف معامله دارد. هر معامله و قراردادی که مخالف این منع قانونی باشد درقسمتی که مخالفت دارد باطل و بلااثر خواهد بود.»

بند اول ماده 11 قانون داوری تجاری بین المللی :« طرفهای اختلاف می‌توانند با توجه و رعایت مقررات بندهای (3) و (4) این ماده درمورد روش تعیین داور توافق نمایند. طرف ایرانی نمی‌تواند‌مادامی که اختلاف ایجاد نشده است به نحوی از انحا ملتزم شود که در صورت بروز اختلاف حل آنرا به داوری یک یا چند نفر مرجوع نماید که آن ‌شخص یا اشخاص دارای همان تابعیتی باشند که طرف یا اطراف وی دارند.»

همانطور که ملاحظه می شود در قانون داوری تجاری برخلاف آیین دادرسی مدنی ضمانت اجرایی برای توافق خلاف این موضوع تصریح نشده است.

بند 4 ماده 11 قانون داوری تجاری بین المللی « مقام ناصب باید کلیه شرایطی راکه طرفین در موافقتنامه برای تعیین ” داور” مقرر داشته‌اند رعایت نموده واستقلال و بی‌طرفی ” داور” راملحوظ‌ نماید. در هر صورت سرداور را باید از اتباع کشور ثالث انتخاب نماید و داور طرف ممتنع از بین اتباع کشور طرف دیگر منصوب نخواهد شد.»

مقام ناصب: یعنی مقامی اعم از شخص حقوقی و حقیقی که در صورت امتناع یک طرف از تعیین داور اختصاصی و یا عدم توافق طرفین و یا دو داور در تعیین سرداور و نیز در رسیدگی به جرح داور تصمیم می گیرد. .(حقوق تجارت بین الملل/ دکتر پرویز انصاری معین)

تجربه و مهارت : برخی اشارات در قانون مانند ماده 482 و  بند1 ماده 489 و ماده 12 قانون داوری تجاری بین المللی دلالت بر این دارد که داور باید حداقلل توانایی را در زمینه داوری  و قوانین دادرسی و ماهوی را داشته باشد برای مثال تعیین شخصی بی سواد برای داوری، این پرسش را مطرح می نماید که چگونه  قواعد موجد حق را احراز می نماید؟

(دکتر عبدالله خدا بخشی / همان منبع)

ماده 482:« رأی داور باید موجه ومدلل بوده و مخالف با قوانین موجد حق نباشد.»

بند1 ماده 489 قانون آیین دادرسی مدنی: « رأی داوری درموارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:  1- رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد…»

ماده قانون داوری تجاری بین المللی « … یا اینکه واجد‌اوصافی که مورد توافق و نظر طرفین بوده است، نباشد …».

زوال  یا خاتمه قرارداد داوری:

علل زوال داوری را می توان در دو دسته زیر طبقه بندی کرد:

الف) عللی که  مربوط به داور است:

حجر داور:

به استناد بند 1 ماده 466 داوری که اهلیت قانونی ندارد را حتی با تراضی نمی توان به عنوان داور انتخاب کرد.

ممنوعیت داور:

همانطور که قبلاً ذکر شد مواد 466 و 470 آ.د.م به موارد ممنوعیت داور اشاره دارند.

قائم مقامی داور نسبت به یکی از طرفین دعوا:

گفته شد یکی از اوصاف داور ثالث بودن است؛ به این معنا که داور نمی تواند یکی از طرفین اختلاف باشد ( به استناد بند 2 ماده 469، ذی نفع بودن بلااشکال است)  در فرضی که داور از حالت ثالث بودن خارج و یکی از طرفین اختلاف شود سمت خود را از دست خواهد داد.  برای مثال داور، وارث یکی از طرفین دعواست  و بعد از فوت مورث، جانشین او و یکی از طرفین می شود در این حالت نمی تواند میان خود و طرف مقابل داوری کند.

ب) علل خارجی که به داور مربوط نیست:

1) عزل داور:

به استناد مواد 472 و بند 1 ماده 481 آ.د.م  با تراضی طرفین داور قابل عزل است و طرفین می توانند به استناد ماده 486 همان قانون رأی داور را با تراضی بطور کلی و یا قسمتی از آن را رد کنند، آن رأی در قسمت مردود بلااثر خواهد بود.
2) تغییر در احوال شخصی طرفین:

بند  2 ماده 481 به صراحت اعلام داشته است که در « با فوت یا حجر یکی از طرفین دعوا» داوری از میان می رود . با این نص جای تردیدی وجود ندارد که داوری قائم به فرد است و نماینده قانونی یا قضایی نمی تواند به جای او داوری را ادامه دهد

ورشکستگی نیز به استناد ماده 496 قانون تجارت، از جهات زوال داوری است.

ماده 496 :« از تاریخ حکم ورشکستگی هر کس نسبت به تاجر ورشکسته دعوایی از منقول یا غیرمنقول داشته باشد باید بر مدیر تصفیه اقامه یا به طرفیت او تعقیب کند،کلیه اقدامات اجرایی نیز مشمول همین دستور خواهد بود.»

اعتراض به رای داور:

ماده 489 آ.د.م در این خصوص اشعار می دارد که رای داور در موارد زیر باطل است و قابلیت اجرایی ندارد:

1- رأی صادره مخالف با قوانین موجد حق باشد

2- داور نسبت به مطلبی که موضوع داوری نبوده رأی صادر کرده است.

3- داور خارج ازحدود اختیار خود رأی صادر نموده باشد. دراین‌صورت فقط آن قسمت از رأی که خارج از اختیارات داور است ابطال می‌گردد
4- رأی داور پس از انقضای مدت داوری صادر و تسلیم شده باشد

5- رأی داور با آنچه در دفتر املاک یا بین اصحاب دعوا در دفتر اسناد رسمی ثبت شده و دارای اعتبار قانونی است مخالف باشد.
6- رأی به‌وسیله داورانی صادرشده که مجازبه صدوررای نبوده‌اند.

7- قرارداد رجوع به‌داوری بی‌اعتبار بوده باشد.

 مقایسه قانون داوری تجاری بین المللی ایران سال مصوب 1376و مقررات داوری آیین دادرسی مدنی1379مصوب :

ایرادات وارده بر قانون آئین دادرسی مدنی در مقایسه با قانون داوری تجاری بین المللی :

الف -تعریف داوری :در باب هفتم قانون آئین دادرسی مدنی علی رغم اینکه اصلاح و تصویب آن در سال1379 بعد از تصویب قانون داوری تجاری بین المللی درسال1376بود.هیچگونه تعریفی از داوری ارائه نمی شود،مگر اشاراتی در برخی مواد که مقصود از داوری فصل خصومت از طریق ارجاع اختلافات به مرجعی غیر از محاکم دادگستری با توافق تراضی طرفین و بدون رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی است .( 454-455-456-459-460)

ب- در مقابل در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376، قانونگذار تعریفی از داوری در بند الف ماده 1 این قانون ارائه داده است : «… ” داوری ” عبارت است از رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه بوسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی‌الطرفین و یا ‌انتصابی …”»

پ- همچنین در صدر بند ت ماده 1 قواعد داوری مرکز داوری اتاق بازگانی ایران داوری تجاری داخلی را چنین تعریف می کند : ” … ت) «داوری تجاری داخلی» عبارت است از اختلافات و دعاوی راجع به روابط و معاملات تجاری بین اشخاص حقوقی یا حقیقی که در زمان انعقاد موافقتنامه داوری به موجب قوانین ایران، تبعه ایران باشند…”

ت- با توجه به ذیل ماده 454 قانون آئین دادرسی مدنی قانونگذار داوری اشخاص حقیقی چه در قالب واحد یا متعدد را پذیرفته و اشاره ای به داوری سازمانی نداشته است و از برخی از مواد قانونی شاید بتوان به مراد کلام  قانونگذار رسید ( تبصره ماده455-459- ماده460) یا با توجه به گستردگی دایره شمول اراده طرفین و عدم منع قانونی امکان ارجاع اختلافات داخلی به داوری سازمانی در داوری داخلی وجود دارد . ولی در قانون داوری تجاری بین المللی علی رغم عدم توضیح و تعریف به داوری سازمانی اشاره شده است ( ذیل بند الف و د ماده 1 و بند 2 ماده 6 قانون داوری تجاری بین المللی)

ث – در ماده 455 قانون گذار به موافقتنامه داوری چه به صورت شرط داوری و چه بصورت قرارداد مستقل اشاره نموده ولی ذکری از شرط کتابت شرط داوری نداشته ، در حالی که در داوری تجاری بین المللی و داوری در نظام های حقوقی کشورهای دیگر شرط کتابت یا مکتوب بودن شرط داوری مورد توجه قرار گرفته است  ، حتی در قانون داوری تجاری بین المللی نیز این شرط را پذیرفته است ( صدر ماده 7 قانون داوری تجاری بین المللی ) ولی قانون آئین دادرسی مدنی ساکت است .

ج- مقصود از شرط کتاب این است که صرف توافق و تراضی طرفین یا تلاقی اراده طرفین برای انعقاد یا ایجاد شرط داوری کفایت نمی کند و و می بایست طرفین بصورت مکتوب در موافقتنامه داوری خود ( شرط داوری یا قرارداد داوری ) بیان نمایند و مادامی که شرط داوری میان طرفین مکتوب نگردیده موافقتنامه داوری به درستی منعقد نشده است .چرا که از آن دسته قراردادهایی است که تشریفاتی محسوب می گردد و کتابت ، شرط صحت تحقق شرط داوری است و تا زمانیکه شرط مکتوب نگردید موافقتنامه داوری شکل نگرفته و قابلیت استناد ندارد و همچنین عبارت مکتوب بودن به معنی ثبت مفاد توافق و تعهدات طرفین و حفظ قابلیت استناد به آن است و در واقع واژه کتابت یک مفهوم قراردادی است که مهمترین و اصلی ترین هدف آن جلوگیری از انکار و تخلف طرفین از تعهدات خود از طریق ثبت و حفظ مفاد آن توافق است .

چ – جایگاه ماده 456 است که قاعده  آمره ای را بیان می نماید و با توجه به اینکه یکی از طرفین رابطه قراردادی و یا معاملات می بایست طرف خارجی باشد پس این ماده می بایست در قانون داوری تجاری بین المللی بیان می شد نه در باب هفتم قانون آئین دادرسی مدنی در داوری داخلی و مشابه همین ماده در قانون داوری تجاری بین المللی وضع شده است ( بند 1 ماده 11 داوری تجاری بین المللی )

ح – عدم تفسیر صحیح از اصل 139 قانون اساسی و به تبع آن ماده 457 چرا که علیرغم رشد شتابان محبوبیت داوری در فرآیند حل و فصل اختلافات به ویژه سرمایه گذاری های خارجی و در مقابل نقش پرنگ دولت در اقتصاد مانع از تفسیر صحیحی از اصل 139قانون اساسی  و ماده 457 گردیده واختلافاتی که مربوط به اموال دولتی است قابلیت ارجاع به داوری را به راحتی نداشته و این نقصان بزرگ و تفسیر مختلفی که بجز شورای نگهبان بعنوان مرع صلاحیتدار تفسیر قانون اساسی ارائه می شود گره ای به هزاران گره در زمینه فراهم نمودن بستر جذب و حمایت سرمایه گذاری خارجی ، اضافه می کند و سرمایه گذاران خارجی را با چالش بزرگی جدی مواجه می کند و از آثار آن ایجاد مشکل در دو مرحله :

1. در مرحله احراز صلاحیت دیوان داوری بر اساس اصل صلاحیت بر صلاحیت و2. در مرحله اجرای آراء داوری خارجی.زمینه جذب و پذیرش سرمایه خارجی را با اما و اگرهای فراوانی مواجه می کند .

خ – عدم پذیرش یا نادیده گرفتن اصول یا دکترین های :الف-  استقلال شرط داوری  ب- صلاحیت بر صلاحیت . که با امعان نظر به نصّ ماده 461 متوجه ترجیح قانونگذار به محاکم جهت رسیدگی به اصل قرارداد میان طرفین و احراز صحت شرط داوری و همچنین نادیده گرفتن قاعده صلاحیت بر صلاحیت با تسری صلاحیت محاکم بر رسیدگی مسائل صلاحیت دیوان داوری ( صحت شرط داوری و صحت قرارداد اصلی ) که این دو اصل در قانون داوری تجاری بین المللی پذیرفته شده است ( صدر ماده 16 قانون داوری تجاری )

د – نحوه تعیین داور در در مواردی که در موافقتنامه داوری به تعداد داوران در داوری متعدد اشاره نشده یا توسط طرفین تعیین نگردیده قانونگذار در ماده 464 قانون آئین دادرسی مدنی تعین داور در این فرض را به طرفین برای انتخاب داور اختصاصی و اتفاق نظر به داور سوم یا سرداور  واگذار کرده است که این خود دور باطلی را در فرآیند داوری که منجر و به تاخیر و اطاله روند رسیدگی اختلاف می شود چرا که جلب موافقت طرفین که با هم به اختلاف خورده اند در تعیین داور سوم با با دشواری و سختی همراه است و اسباب تأخیر و اطاله روند داوری است ، که در مقابل در داوری تجاری بین المللی قانونگذار در فرض عدم تعیین تعداد داوران در موافقتنامه داوری انتخاب داور اختصاصی را به طرفین و تعیین سر داور یا داور سوم را به داوران متخب طرفین واگذار نموده و از حیت تسریع در رسیدگی به مراتب مطلوب تر از انتخاب سرداور توسط دو طرف اختلاف است چون داوران منتخب با هم اختلاف و منازعه ای نداشته و زودتر به اتفاق نظر می رسند .( فراز الف بند 2 ماده 11 قانون داوری تجاری بین المللی )

ذ – نحوه انتخاب داور توسط دادگاه در ماده 467 است ، که به شیوه ای قدیمی اقدام به تعیین داور از طریق قرعه می شود که با توجه به تغییرات و تحولات و روند رو به رشد داوری به عنوان یکی از مهمترین روش های حل و فصل اختلاف که یکی از ویژگی آن تخصصی بودن فرآیند داوری است ، که حتی سبب برتری بر رسیدگی قضائی است و امروزه  یکی از مقتضیات در داوری تجاری بین المللی است، و در مراجعات و استفاده های روز افزون این امر در عرصه تجارت بین الملل مؤثر گردیده ، نظر شایسته می بود ، قانونگذار انتخاب داوران را بر اساس تخصص ، شناخت و آگاهی نسبت به مسائل و بالتبع موضوع اختلاف تعیین می نمود، که البته رویه عملی به این سمت حرکت می کند .

ر – عدم به رسمیت شناختن جرح داور در قانون آئین دادرسی مدنی است و در ماده 471 قانونگذار صرفا تقاضای رد داور برای اعتراض به انتخاب داور توسط دادگاه کفایت کرده و نه بیشتر وآن هم تقاضای رد داور در حدود مواردی است که داور یکی از صفات و یا ممنوعیت های مطلق ( مواد 466و470) و ممنوعیت های نسبی (ماده 469)  را برخوردار است ، درحالی که در داوری تجاری بین المللی ضمن پذیرش جرح داور، علاوه بر این ممنوعیت ها ، عدم استقلال و بی طرفی داور و فقد یکی از اوصاف و ویژگی های مدنظر طرفین از اسباب جرح داور است .(ماده 12 قانون داوری تجاری بین المللی )

ز – همچنین مرجع صالح در رسیدگی به رد یا جرح داور در قانون آئین دادرسی مدنی طبق ماده 471 دادگاه می باشد در حالی که در قانون داوری تجاری بین المللی مرجع صالح به رسیدگی جرح داور خود شخص داور است بر اساس قاعده صلاحیت بر صلاحیت  ( بند 2 ماده 13قانون داوری تجاری بین المللی )

ژ – از دیگر ایرادات در قانون آئین دادرسی مدنی تمام آنچه که درباره جرح داور گفته شد منوط به انتخاب داور یا داوران توسط دادگاه است و اینکه اگر طرفین اقدام به انتخاب داور نمایند ، مرجع صالح به رسیدگی جرح  داور کجا است ؟ و اگر طرفین در داوری موردی ضوابط و شرایط بابت ویژگی های داور را در قرارداد داوری قید ننموده باشند جز به مصادیق ممنوعیت های جرج داور برای رد یا جرح داور نمی توانند استناد کنند .

مهلت برای اقدام به جرح داور در داوری داخلی طبق ماده 471 قانون آئین دادرسی مدنی 10 روز است و در داوری تجاری بین المللی 15 روز است ( بند2 ماده 13)

س – علی رغم اینکه در داوری تجاری نیز قانونگذار صرفا به بیان عبارات عدم استقلال و بی طرف داور یا داوران بدون ارائه تعریفی از این واژگان ، کفایت نموده (بندهای 1و2ماده12 قانون داوری تجاری بین المللی ) ولی در قانون آئین دادرسی مدنی برخلاف مصادیق ایراد رد دادرس موضوع ماده91 که به امصادیق عدم استقلال و بی طرفی اشاره کرده در باره عدم استقلال و بی طرفی دوار صرفا در ماده 469 به مصادیق عدم استقلال اشاره نموده که با این وجود اگر طرفین به انتخاب داور با این مشخصه تراضی کنند بلامانع است !!!

ش – موضوع ماده 474 قانون آئین دادرسی مدنی است تعیین تکلیف نسبت به تعیین داور جایگزین در جایی که دادگاه اختلاف را به داوری ارجاع داده و اگر داور  در جلسه رسیدگی دوبار متوالی حضور نداشته باشد ، از داوری استعفا دهد و یا از دادن رای امتناع کند و دو داور دیگر در رسیدگی و صدور رای به اتفاق نظر نرسند ، دادکاه ظرف 10 روز بقید قرعه اقدام به انتخاب داور جایگزین داوری که دو بار متوالی در جلسه رسیدگی حاضر نشده ، مستعفی و یا از دادن رای امتناع کرده ، می نماید در حالی که نسبت به جایگزینی داوری که توسط طرفین انتخاب نموده ، تعیین تکلیف ننموده و ساکت است .

ص – نسبت به بند دوم ماده 481 علی رغم اینکه ماده یک قاعده آمره است ایراد وارد است و آنچه که مسلم است داوری استثنائی بر صلاحیت محاکم که محصول توافق و تراضی منجز و دقیق میان طرفین است و با توجه به اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها قانون گذار رسما این آزادی اراده را با حکم بند 2 ماده 481 نادیده گرفته و مانع از این شده است که طرفین درباره سرنوشت مواقفتنامه داوری در دوران پس از فوت احدی از ایشان و یا حجر یکی از طرفین تصمیم گیری کنند و برخلاف جایگاه موقعیت داوری به عنوان دادرس با این حکم موجب خلط  نهاد داوری با وکالت می شود و حکمی برخلاف ماده105  قانون آئین دادرسی که در مواقع فوت و یا حجر یکی از طرفین اختلاف رسیدگی متوقف و رسیدگی پس از تعیین جانشین و درخواست ذینفع ادامه پیدا می کند ، نسبت به داوری  در بند2 ماده481 صادر می کند .

ض – و در آخر نحوه بیان شأن داور در داوری داخلی است که گاه با شأن وکالت برابر و یکسان می شود و سبب خلط این دو نهاد شده و موجب این تصور می شود که داور وکیل طرفین است ( مواد 496-بند2 ماده 481و ماده 483) در حالی که در جایگاه داوری اگر چه داور یا داوران منتخب طرفین هستند ولی در کسوت داوری موظف به رعایت مصالح وغبطه انتخاب کننده خود نیستند و موظف به رسیدگی عادلانه و بی طرفانه به منظور فصل اختلاف و صدور رای که قاطع دعوا است ، هستند و گاه ممکن است داور حتی بر علیه کسی  که وی را  انتخاب نموده است رای دهد و آخر اینکه در وکالت موکل می تواند وکیل خود را عزل کند ولی در داوری عزل داور توسط یکی از طرفین ممکن نیست مگر به توافق و تراضی طرفین .( ماده 472 قانون آئین دادرسی مدنی )

برای ارائه راهکار و گرفتن مشاوره از بهترین وکلای متخصص در هر جای ایران وکیل تیک راهنمای شماست