تعریف ضمان:

ضمان در لغت به معنای بر عهده گرفتن و کفیل شدن است و در اصطلاح حقوقی، عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذّمه دیگری است، بر عهده بگیرد یا ملتزم شود که اگر کسی به عهد خود وفا نکرد، از عهده خسارت برآید.

دو طرف عقد ضمان، ضامن و مضمونله هستند. مورد ضمانت باید چیزی باشد که به ذّمه تعلق گیرد و مشروط به مباشرت مدیون یا متعهد نباشد. عقد ضمان بر اساس یک رابطه قبلی که بین داین و مدیون بوده، بنا میشود. با عقد ضمان بر اساس نظریه فقهای شیعه، ذّمه متعهد به ذّمه ضامن منتقل میشود.

ضمان در اصطلاح حقوقی در دو معنای اعم و اخص به کار میرود:

الف – ضمان اخص: ضمان به معنای اخص عبارت از تعهد به مال است که در ذمه دیگری قرار دارد. به این ضمان، ضمان عقدی هم میگویند. ضمان به معنی اخص همان ضمانی است که قانونگذار در ماده 698 قانون مدنی از آن بدین صورت تعریف کرده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده میگیرد»

ماده698قانون مدنی: بعدازاینکه ضمان بطورصحیح واقع شده ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.

ب – ضمان اعم : ضمان به معنی اعم عبارت است از این که شخصی دین دیگری را تعهد کند یا این که تعهد کند که شخص مدیون را بر طبق مقرر حاضر کند.

دو نوع ضمان داریم:

1-ضمانت نقل ذمه به ذمه

2-ضمانت ضمه ذمه به ذمه

توصیفات عقد ضمان :

*ضمان عقدی رضایی است و سبب انتقال دین است : ضمان تنها با تراضی بین ضامن و طلبکار انجام می شود و تشریفات دیگری ندارد و ذمه ی مدیون به ذمه ی ضامن نقل می شود .

*ضمان عقدی معوض است :یعنی برائت دین مدیون در مقابل ضمانت ضامن قرار می گیرد پس عقدی معوض است .

* ضمان عقدی تبعی( ضمان ما لم یجب)است :مطابق ماده 691 قانون مدنی تا مادامی که اسباب ضمانت ضامن به وجود نیامده باشد عقد ضمان تحقق نیافته و قانونگذار چنین عقدی را که فاقد سبب می باشد را باطل می داند .یا به عبارت دیگر دین مدیون مقدم بر به وجود آمدن عقد ضمان می باشد .یعنی در واقع دینی باید وجود داشته باشد تا ضمانتی به سبب آن ایجاد شود.

*ضمان عقدی مسامحه ای است :

عقد ضمان برای تسهیل حال طلبکار و دادن  ضمانت و تسکین خاطر به آن می باشد و برای ضامن منفعتی ندارد و در واقع به جای بدهکار خودرا مدیون می کند .

*لازم بودن عقد ضمان :

ضمان عقدی لازم است و هیچ یک از مضمون و مضمون له حق فسخ ندارند در عقد ضمان خیارات و شرط وجود دارد ولی تنها در سه مورد  حق فسخ به طرفین داده شده است .

1-اعسار ماده690 قانون مدنی

درضمان شرط نیست که ضامن مال دارباشدلیکن اگرمضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشدمی تواندعقدضمان رافسخ کندولی اگرضامن بعدازعقدغیرملی شودمضمون له خیاری نخواهدداشت.

2-حق فسخ نسبت به دین مضمون به

3-تخلف از مقررات عقد

ضمان عهده بایع نسبت به درک ثمن قبل از تسلیم ثمن به بایع :

مطابق ماده 697 قانون مدنی:ضمان عهده از مشتری بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است. آنچه از این ماده قابل اسنتباط است اینکه قبل از عقد ضمان عهده بایع نسبت به درک ثمن قبل از تسلیم ثمن به بایع باید دارای شرایطی باشد که اعم هستند از اینکه عقد بیع واقع گردیده باشد و مشتری هنوز ثمن را تسلیم فروشنده نکرده باشد و مشتری نگران باشد که مبیع ملک شخص ثالث باشد . ثمن مشتری درصورت مستحق للغیر درآمدن مبیع دارای پشتوانه و تأمین مناسب باشد، شخص ثالثی ضامن رد ثمن به مشتری می‌شود، خواه ثمن کلی باشد یا عین خارجی تفاوتی ندارد. بدین ترتیب آن شخص ثالث، ضامن تعهد فروشنده به رد ثمن در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع می‌گردد و ثمن را جبران می‌کند. پس جبران ثمن در واقع تعهد اصلی فروشنده است که به موجب عقد ضمان بر عهده‌ی ضامن قرار می‌گیرد.

ماده 697 – ضمان عهده ازمشتری یابایع نسبت به درک مبیع یاثمن در صورت مستحق للغیردرآمدن جایزاست .

ضمان برای نفقه زوجه دائم:

زوج ضامن است نفقه زوجه دائم را بپردازد اما در مورد زوجه موقت ضمانتی نشده است اما در مورد زوجه دائم حتی اگر زوج دچار افلاس و ورشکستگی شود پرداخت نفقه زوج ارجحیت دارد .

اقسام عقد ضمان :

انعقاد ضمان:

برای منعقد کردن عقد ضمان باید طرفین شرایطی را داشته و رعایت نمایند: یکی از شرایطی که طرفین باید داشته باشد تراضی و اهلیت است لزوم تراضی از دیگر شرایطی است که طرفین باید داشته باشند یعنی باید طرفین رضایت به انجام این عقد داشته باشند لزوم منجز بودن ضمان در واقع منظور از منجز بودن این است که عقد نباید معلق به چیزی باشد اهلیت ضامن و طلبکار یعنی طلبکار و ضامن باید اهلیت انعقاد عقد ضمان را داشته باشند

انواع عقد ضمان:

ضمان عقدی:

ضمانی است که در آن انتقال ذمه‌ی شخص مدیون (مضمون‌عنه)  به ذمه‌ی شخص ضامن صورت می‌گیرد. این نوع ضمان را عقدی می‌نامند زیرا هر دو طرف مضمون‌له و ضامن این را قبول کرده‌اند و قبولی هر دو در ضمان عقدی شرط است این در حالی است که قبولی مضمون‌عنه لازم نیست. ماده698قانون مدنی: بعدازاینکه ضمان بطورصحیح واقع شده ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود.

ضمان معاوضی:

همانطور که گفتیم در ضمان عقدی اثر عقد است که باعث تعهد پرداخت می‌شود در ضمان معاوضی هم به همین صورت است. یعنی در ضمان معاوضی هم با عقد این ضمان ایجاد می‌شود. تفاوتی که ضمان معاوضی با ضمان عقدی دارد در این است که ضمان عقدی تعهد اثر مستقیم دارد در حالی که در ضمان معاوضی اثر آن به صورت غیرمستقیم است. ماده387قانون مدنی: اگرمبیع قبل ازتسلیم بدون تقصیرواهمال ازطرف بایع تلف شودبیع منفسخ وثمن بایدبه مشتری مستردگرددمگراینکه بایع برای تسلیم به حاکم یاقائم مقام اورجوع نموده باشدکه دراین صورت تلف ازمال مشتری خواهد بود. در مقابل آن ضمان واقعی؛ ضمان واقعی در برابر ضمان معاوضی قرار دارد. به این نوع ضمان، ضمان “مثل و قیمت” نیز می‌گویند زیرا در این ضمان اگر عین موجود باشد همان عین باید برگردانده شود ولی در صورت تلف شدن عین مثل و قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد.

ضمان قهری:

ضمان قهری به ضمانی می‌گویند که برخلاف ضمان عقدی به صورت اختیاری صورت نمی‌گیرد و مبنای آن قانون و حکم آن است. درضمان قهری بر خلاف ضمان عقدی و معاوضی، تعهد نه اثر مستقیم دارد و نه اثر غیرمستقیم. در این نوع ضمان تنها اثری که وجود دارد اثر عهد شکنی است.مانند:غصب-تسبیب-استیفاءناروا-اطلاق و موضضوع مواد301-328-308- 336-337قانون مدنی.

برای ارائه راهکار و گرفتن مشاوره از بهترین وکلای متخصص در هر جای ایران وکیل تیک راهنمای شماست