اصل اباحه و آثار ناشی از آن (قسمت اول)

 بررسی ماهیت اصل اباحه و آثار ناشی از ان در نظام حقوقی ایران

 – اباحه:

اِباحه (به عربی: إباحَة) از ریشه «بَوح» و «بُؤوح» به‌معنی اجازه دادن است و به فعلی گفته می‌شود که بر اِتیان و ترک آن، پاداش و کیفری بار نیست. اباحه از مفاهیم پراهمیت در فقه، شریعت، و حقوق اسلامی است. اباحه یعنی اجازه تملک. این اجازه را گاهی مقنِّن مستقیماً می‌دهد؛ مانند اجازه تملک مباحات در ماده۱۴۷ قانون مدنی، و گاهی شامل قصد و انشای مالک است؛ مثل نثار مال در عروسی یا اذن در نهادن سرِ تیر بر سرِ دیوار که مصداق اباحه تملک منافع است.

اباحه در معانی مخیّر ساختن مکلّف بین انجام دادن کاری و ترک آن، صحّت و مشروعیّت چیزی، حکم عقل به عدم قبح کاری، معذور بودن در انجام دادن آن و مأذون بودن و استحقاق تصرّف داشتن به کار رفته است.

 – مباح کننده:

1- شارع مقدّس : اباحه؛ چه اباحه شرعی تکلیفی یا وضعی و یا به معنای اذن در تصرّف، در اصل، حقّ خدای متعال است؛ بنابراین، حقّ تشریع و نیز حقّ تصرّف در اموال و اشخاص در اصل از آنِ خدا است که آفریننده هر پدیده و مالک آن است و این حق برای غیر خدا منوط به اذن و جعل او است.

2- رسول خدا (صلّی اللّه علیه و آله) و امامان معصوم (علیهم السّلام): خداوند، حقّ اباحه را به معصومان (علیهم السّلام) داده است؛ از این رو، آنان دارای حقّ تشریع و نیز حقّ تصرّف به نحو عموم در نفوس و اموال دیگران اند.

3-امام به معنای عامّ؛ یعنی حاکم شرع ، جز معصومان (علیهم السّلام): امام به این معنا حقّ تشریع و تصرّف در اموال دیگران به نحو عموم ندارد؛ لیکن در حوزه ولایتش حقّ تصرّف یا اذن دارد.

4- قاضی : قاضی در شئون و امور قضایی ، دارای ولایت است و در این قلمرو، حقّ اذن و اباحه تصرّف در اموال و نفوس را دارد.

۵- مالک ، ولیّ و وکیل : مالک نسبت به ملک خود، ولیّ نسبت به مُوَّلی علیه و اموال او، و وکیل در حوزه وکالتش حقّ اباحه تصرّف دارد.

۶- عقل : چنان که اشاره رفت مفاد اباحه عقلی ، ادراک اباحه است از سوی عقل نه تشریع. به عبارت دیگر، عقل ادراک کننده اباحه است نه جعل کننده آن.

–انواع اباحه:

اباحه از جهات گوناگون تقسیم پذیر است، از جمله:

1. تقسیم اباحه به اباحه اوّلی، یعنی اباحه ثابت برای فعلی به عنوان ذاتی آن، و اباحه ثانوی، یعنی اباحه ثابت برای فعلی به سبب عروض برخی عناوین بر آن، مانند اضطرار ، اکراه و تقیّه و غیر آن.
2. تقسیم اباحه به لحاظ متعلّق آن به اباحه تملّک، مانند اذن شارع به تملّک مباحات عمومی و اباحه تصرّف، مانند اذن شارع به تصرّف در منافع عمومی، همچون مساجد و موقوفه های عمومی. و نیز به اباحه عین، مانند هبه ، اباحه منفعت، مانند اجاره و اباحه انتفاع، مانند عاریه .
3. تقسیم اباحه از جهت ثبوت آن برای موضوع مشکوک به لحاظ شک و واقع موضوع با قطع نظر از شک، به اباحه واقعی و اباحه ظاهری.
4. تقسیم آن از جهت اباحه کننده (شارع، مالک و ولیّ) به اباحه شرعی، مالکی و ولایی. و تقسیم اباحه مالکی به اعتبار چگونگی ابراز آن، به اباحه انشایی و اباحه تقدیری.
5. تقسیم آن به اعتبار عوض به اباحه معوّض و اباحه مجّانی.

–اصل اباحه:

از قواعد مشهور نزد اصولیان در شبهه حکمی اصل اباحه است. اصل اباحه دو کاربرد دارد:

یکی اثبات اباحه ظاهری در موارد شک و عدم وجود دلیل بر منع و دیگری اثبات اباحه واقعی به بعض عمومات موجود در کتاب و سنّت . البته کاربرد دیگری نیز برای این اصل ذکر شده و آن صحّت و حلّیت وضعی (نه تکلیفی) در معاملات است که اصل صحّت یا حلّیت در عقود نامیده می شود.

–اسباب اباحه:

اباحه، اعم از تکلیفی و وضعی اسبابی دارد که مهم ترین آنها عبارتند از:

۱.اذن شارع؛ به معنای جعل اباحه و حکم به آن، مانند اذن خوردن از خانه افرادی مانند پدر ، مادر و برادر ، بدون نیاز به اجازه آنان و نیز اذن دادن به حیازت مباحات عمومی.

۲.فقدان اهلیّت تکلیف ؛ ارتکاب محرّمات، برای دیوانه و کودک به جهت نداشتن اهلیّت تکلیف، مباح است.

۳. عذر ، اعم از عقلی و شرعی؛ عذری که مانع تعلّق تکلیف به مکلّف می شود، مانند فراموشی ، خطا، اضطرار، اکراه ، عجز، تقیّه، عسر و حرَج و بیماری، موجب رفع تکلیف و اباحه ارتکاب است.

۴.اذن یا اجازه مالک و ولیّ؛ اذن مالک به تصرّف دیگری در مالش و نیز اذن ولیّ به تصرّف آنچه تحت ولایتش قرار دارد، از اسباب اباحه است که مأذون له در محدوده اذن، حقّ تصرّف پیدا می کند. از این قبیل است آنچه که از اخبار تحلیل در باره حلّیت خمس و انفال در عصر غیبت برای شیعیان استفاده می شود.

۵.عقود اذنی، همچون عاریه ، وکالت، ودیعه و بنابر قولی، معاطات از اسباب اباحه تصرّف اند.

۶.اسباب ملک؛ هرسببی که موجب تملّک می گردد، به تبع آن، اباحه نیز ثابت می شود؛ خواه سبب قهری باشد، مانند ارث ، یا اختیاری، مانند بیع ، صلح ، قرض و غیر آن ها از عقودِ موجب انتقال ملک، و لقطه و حیازت از غیر عقود.

همچنین بخوانید:

قسمت دوم اصل اباحه و آثار ناشی از آن