ماهیت نزدیکی به شبهه  و آثار ناشی از آن در نظام حقوقی ایران

– تعریف نزدیکی به شبهه:

1. شبهه، تصوّر خلاف حقیقت را گویند . شبهه در لغت به معنای مشابهت و پوشیدگی است. معانی دیگری چون اشتباه، احتمال اشکال و شک نیزداردو همچنین چیزی که حق و باطل در آن معلوم نیست را شبهه می‌نامند.
2. وطی یا نزدیکی؛یعنی جماع کردن، همبستر شدن زن و مرد برای مقاربت.
3. منظور از نزدیکی (وطی ) به شبهه این است که مرد با زنی که به او حرام است با جهل به این حرمت نزدیکی کند . نزدیکی به شبهه یا به جهت اشتباه در موضوع است؛ مانند: آمیزش با زن بیگانه به گمان آن که همسر او است، یا به جهت اشتباه در حکم است؛ مانند آن که خواهر کسى را که با او لواط کرده، به همسرى خویش در آورد و به گمان‌ صحّت عقد، با وى آمیزش نماید. از این موضوع در باب نکاح سخن رفته است.

نکته: مشهور فقها این مسأله را از موارد فراش دانسته و به نکاح صحیح ملحق کرده اند؛ بنابراین اگر ولدی به دنیا آید، به واطی به شبهه ملحق می شود و نفی ولد، بر او جایز نیست.

– اقسام شبهه در نزدیکی به شبهه:

به طور کلی ، در وطی به شبهه ممکن است دو نوع شبهه یا اشتباه به وجود آمده باشد . اقسام شبهه در وطی به شبهه عبارت است از؛

1. شبهه حکمی است که عبارت است از اشتباه در قانون . هرگاه کسی بر اثر جهل به قانون با شخصی که همسر قانونی او نیست نزدیکی کند به این تصور که رابطه زوجیت میان آنها وجود دارد ، این اشتباه شبهه حکمی نامیده می شود . مثلا مردی با زنی که در عده طلاق یا عده وفات است ازدواج کند ؛ با این تصور که چنین ازدواجی قانونا بلامانع است .
2. شبهه موضوعی است که عبارت است از اشتباه در موضوع حکم و نه خود حکم . مثلا مرد می داند که ازدواج با زنی که در عده دیگری است ممنوع و باطل است . لکن با زنی که در ایام عده است ازدواج می کند به این تصور که عده او سپری شده است ؛ یا فرضا مردی به جای اینکه با زوجه خود نزدیکی کند اشتباها با زن دیگری رابطه جنسی برقرار نماید .

– انواع نزدیکی به شبهه و موارد الحاق آن:

الف) نزدیکی به شبهه با زن آزاد: یکی از انواع حالات نزدیکی به شبهه، نزدیکی به شبهه با زن آزاد است؛ بدین معنی که زن قبلاً ازدواج‌نکرده و در قید زوجیت کسی نبوده و نیست؛ در این حالت، پس از نزدیکی به شبهه اگر فرزندی متولد شود، به‌طورقطع به واطی به شبهه ملحق می گردد و این احتمال که شاید از زنا به وجود آمده باشد در نظر گرفته نمی شود. دلیل این امر هم همان مصلحت طفل و جامعه است که ذکر گردید و نیز این‌‌که ولدالزنا، به زانی ملحق نمی گردد.

ب) نزدیکب به شبهه با زن شوهردار: مورد دیگر، نزدیکی به شبهه با زن شوهردار است. در فقه این سؤال مطرح است که اگر با در نظر گرفتن شروط فراش، امکان الحاق ولد به هر دو (زوج و نزدیکی کننده به شبهه) ممکن بود؛ ولد به کدام‌یک ملحق می شود؟در این مورد اقوال مختلفی وجود دارد.

1. مشهور فقها قائل به قرعه شده اند؛ چه هر دو حالت، مصادیق قاعده فراش می باشند.
2. امّا برخی دیگر بر این عقیده اند که قرعه، مربوط به هنگامی است که اماره دیگری وجود ندارد.

نکته: درحالی‌که شارع، فراش را از ابتدا اماره ای برای وجود ولد به صاحب فراش قرار داده است تا در هنگام شک، ولد به کسی ملحق شود که حق هم‌بستری با همسرش در فراش را دارد و نیز جمله « الولد للفراش» یک جمله مستقل از « و للعامر الحجر» است و شامل وطی به شبهه نیز می گردد.

نکته: حقوق دانان معاصر نیز الحاق طفل به شوهر را موافق مصلحت کودک و خانواده می دانند و چنین توجیه میکنند. که رابطه جنسی زن و شوهر، دائمی است ولی نزدیکی واطی به شبهه با زن شوهردار، اتفاقی است و از این‌رو احتمال به وجود آمدن نطفه ولد از شوهر، بیشتر و اماره فراش نسبت به او قوی تر است. به نظر می رسد اگر مبنای این قاعده را همان مصلحت خانواده و جلوگیری از فروپاشی آن بدانیم، نظریه دوّم قابل‌قبول‌تر باشد.

ج) نزدیکی به شبهه با محارم: مورد آخر نزدیکی به شبهه مطرح‌شده در فقه و حقوق، نزدیکی به شبهه با محارم است. برخی بر این نظرند که این مورد جزء نزدیکی به شبهه، از مصادیق فراش به شمار نمی آید؛ زیرا مانع ذاتی نکاح از قرابت وجود دارد؛امّا باز هم گروهی بر این عقیده اند که نزدیکی به شبهه، به‌طور عام مطرح‌شده و در احکام فقهی بین این نوع نزدیکی و موارد دیگر نزدیکی به شبهه، تفکیک صورت نگرفته است. نظریه دوّم، به نفع مصلحت کودک و جامعه است؛ زیرا با قبول آن، طفل از نسب قانونی برخوردار می گردد.

– نزدیکی در حال مستی:

کسی که در حال مستی با زن اجنبی نزدیکی کند ،نزدیکی او از مصادیق زنا به حساب می آید و از نزدیکی به شبهه خارج میشود و احکام زنا (ثبوت حد و نفی نسب و نفی مهر) بر آن مترتب می شود.

صاحب کتاب جواهر آورده؛ ‌نزدیکی در حال مستی زناست و حد بر او جاری می شود و فرزند از او نفی می گردد. این حکم از شهرت فتوائی برخوردار است و شیخ مفید و شیخ طوسی بر آن تصریح فرموده اند بلکه گفته شده است مخالفتی در ثبوت حد وجود ندارد غیر از علامه در تحریر که آن هم در کتاب های دیگر با مشهور موافقت کرده است.

در کتاب عروه الوثقی آمده است: در تحقق زنا فرقی نمی کند اختیاری باشد یا اجباری و یا اضطراری وهمچنین فرقی نمی کند زنا کننده در حال نوم باشدیا بیداری، ‌بالغ باشد یا غیر بالغ.به نظر می رسد که اطلاق زنا به وطی در حال نوم صحیح نباشد، مگر اینکه مراد معنای لغوی و عرفی زنا باشد که در این صورت وطی به شبهه را نیز شامل می شود و این برخلاف اصطلاح شرعی است زیرا در عرف شرع و متشرعه زنا در مقابل نکاح صحیح و شبهه قرار گرفته است.

– عدۀ نزدیکی به شبهه:

مراد به نزدیکی به شبهه آن است که کسی نزدیکی کند با زنی به اعتقاد آنکه زن خودش هست و زن او نباشد یا عقد کند زنی را به اعتقاد آنکه عقد او صحیح است و نزدیکی کند، بعد معلوم شود عقد او صحیح نبوده.‏

زنی که با او نزدیکی شده است به شبهه، باید عده نگهدارد، چه شوهردار باشد یا نباشد و چه زن و مرد هر دو در اشتباه باشند و چه مرد فقط، و احتیاط واجب عده نگاه داشتن است در صورتی که زن فقط در اشتباه بوده.‏

– نسب ناشی از نزدیکی به شبهه :

البته شبهه در وطی به شبهه ممکن است از طرف زن باشد و یا اینکه از سوی مرد بوده باشد . به هر حال ، بر اساس ماده 1166 قانون مدنی ، هرگاه به واسطه وجود مانعی ، نکاح ابوین طفل باطل باشد ، نسبت طفل به هر یک ابوین که جاهل بر وجود مانع بوده مشروع و نسبت به دیگری نامشروع خواهد بود .