با گسترش شهرها و افزایش جمعیت، طبعاً آهنگ ساخت‌وسازها نیز شتاب می‌گیرد. دراین میان انواع قراردادها و عقود ناظر بر مالکیت این ساختمان‌ها مطرح می‌شود. این ماجرا به نوبه خود ضرورت آشنایی با   قوانین پیش فروش ساختمان  را مضاعف می‌کند. دراین مسیر توجه به چند نکته لازم است. پیش فروش ساختمان اعم از پیش فروش خانه (ویلا) و پیش فروش کاشانه (آپارتمان) در قانون تعریف مشخصی دارد. پیش فروشنده می‌تواند مالک عرصه باشد یا نباشد یا فقط با اجازه از طرف مالک خصوصی یا دولتی، اقدام به ساخت بنا روی زمین کرده باشد یا می‌تواند سازنده‌ای باشد که با پذیرش تعهد ساخت براساس عقد مشارکت، مالک بخشی از عرصه شده باشد.

حتی فردی که خود اقدام به پیش خرید ملک کرده (اعم از خانه یا کاشانه)، می‌تواند تا زمانی که عملیات ساختمانی به اتمام نرسیده، اقدام به پیش فروش کند و این معامله نیز مشمول بحث پیش فروش ساختمان خواهد بود. در قانون پیش فروش ساختمان مصوب ١٢ دی ١٣٨٩ نیز در ماده ١٨ در مورد اخیر به جای اصطلاح «پیش‌فروش» از عبارت «انتقال حقوق و تعهدات پیش خریدار» استفاده کرده است. در واقع در قوانین پیش فروش ساختمان انتقال ساختمانی که عملیات آن هنوز به اتمام نرسیده است با قصد بیع، پیش فروش قلمداد می‌شود.

انتقال ساختمانی که عملیات آن هنوز به اتمام نرسیده از نظر قوانین پیش فروش ساختمان و از طریق سایر عقود تملیکی همچون هبه اعم از عقد معوض و عقد غیر معوض یا صلح تملیکی، در معنای خاص کلمه «پیش فروش» محسوب نمی‌شود ولی در معنای عام اصطلاح، مشمول عنوان پیش فروش قرار می‌گیرند و قانون مصوب ١٢ دی ١٣٨٩، این اصطلاح را در معنای عام به کاربرده است. به هر حال، بحث معامله معارض با قرارداد پیش فروش، شامل این نوع معاملات نیز می‌شود. در رابطه با ماهیت معاملاتی که ویژگی‌های فوق را دارند، اختلاف نظرهایی به چشم می‌خورد. دسته‌ای با این استدلال که در پیش فروش ساختمان «عین» موضوع معامله، هنوز موجود نیست، از ابتدا با بیع معین بودن آن مخالفت کرده‌اند و بیع کلی فی الذمه نیز محسوب نمی‌شود زیرا یک مصداق بیشتر ندارد و نمی‌تواند کلی قلمداد شود. در نتیجه از منظر اغلب نویسندگان حقوقی، «پیش فروش ساختمان» از ذیل عنوان «بیع» خارج می‌شود.

در قوانین پیش فروش ساختمان و به نظر آنانی که پیش فروش را دارای ماهیت قولنامه می‌دانند، معامله معارض با آن را نیز محکوم به حکم معامله معارض با قولنامه قلمداد می‌کنند و در نتیجه آن معامله را صحیح دانسته و برای پیش خریدار همانند ذی‌نفع قولنامه فقط حق مطالبه خسارت قائلند. گرچه به نظر اینجانب حتی در قولنامه نیز در کنار حق دینی، حق عینی بالقوه به وجود می‌آید و معامله معارض با آن غیرقابل اجرا است و ذی‌نفع قولنامه می‌تواند با رد معامله، باعث ابطال آن شود. همچنین مختار است مطالبه خسارت کرده و معامله معارض را بپذیرد،گر چه حتی پذیرش صریح یا ضمنی آن لازم نیست.

در قوانین پیش فروش ساختمان به نظر آن دسته از حقوقدانانی که پیش فروش را یک عقد غیرمعین قلمداد می‌کنند یا یک عقد معین با همین نام، بویژه بعد از تصویب قانون خاص در این رابطه در دی ماه ١٣٨٩ در زمره سایر عقود با نام قرار می‌دهند. در رابطه با حکم معامله معارض با آن،مجبورند از طریق قیاس با عقود مشابه اقدام به تحصیل حکم کنند و حکم مزبور بستگی به عقد مبنای قیاس دارد. از آن گذشته، به نظر نمی‌رسد قانونگذار در سال ١٣٨٩ در صدد ایجاد عقد جدیدی بوده باشد. زیرا به موجب ماده یک قانون «هر قراردادی با هر عنوان که… قرارداد پیش فروش ساختمان محسوب می‌شود.» پس در صدد تأسیس عقد جدید نبوده و هر قراردادی که به منظور پیش فروش ساختمان با هر عنوانی منعقد شود به موجب این قانون مورد پایش و نظارت مقام‌های دولتی و قضایی قرار می‌گیرد نه اینکه قرارداد خاص با عنوان خاص در این قانون خلق شده باشد.

*نظر به اینکه عقد استصناع (سفارش ساخت)  نیز به نظر ما نوعی از بیع کلی است که مصادیق زیادی می‌تواند داشته باشد گرچه یک یا چند مصداق معین آن تولید می‌شود و به همین دلیل گرچه مالکیت در زمان تسلیم منتقل می‌شود، لیکن در تسلیم مبیع، در این نوع خاص بیع، فروشنده (صانع) در مقابل مشتری (مستصنع) آزادی عمل ندارد و باید همان مصداق مصنوع را تحویل دهد یعنی شخص دیگری غیر از مالک یا نماینده او مال را مورد معامله قرار داده است. بنابراین معامله معارض با پیش فروش ساختمان، در هرحال عقد فضولیست و پیش خریدار می‌تواند معامله بعدی پیش فروشنده به شخص ثالث را تنفیذ کند و خود از حقوق فروشنده منتفع و نسبت به تکالیف وی متعهد شود یا رد کند تا معامله دوم پیش فروشنده باطل شود.

این حکم در زمانی که عرصه موقوفه بوده یا متعلق به دیگری‌است و پیش فروشنده فقط اقدام به پیش فروش ساختمان می‌کند نیز جاری است. زیرا در هر حال پیش فروش ساختمان تابع احکام مربوط به بیع استصناع است و در فرض پیش فروش آپارتمان، فروش فضای معین به نحوی که گذشت بیع عین معین محسوب می‌شود. روشن است که معامله معارض مورد بحث، واگذاری مجدد عین است و معامله معارض مربوط به حقوق از قبیل واگذاری حق ارتفاق در ملک پیش فروش شده تابع احکام خاص خود خواهد بود.

قرارداد پیش فروش ساختمان:

در این قرارداد پیش‌فروشنده(سازنده) تعهد می‌کند، ساختمانی را مطابق با اوصاف قرارداد و در مهلت معین شده، در مقابل ثمنی که به طور اقساط از پیش‌خریدار می‌گیرد، ساخته و به او تحویل دهد. پیرامون ماهیت این قرارداد در فقه به صورت مستقل و مشخص بحث نشده است اما حقوق‌دانان تا حدودی به آن پرداخته‌اند. این قرارداد در مواردی خاص در قالب هیچ‌یک از عقود معین مشابه با آن، جای نگرفته و تحت عنوان «قراردادهای خصوصی موضوع ماده 10 قانون مدنی» قابل طرح می‌باشد. با این حساب این قرارداد طبق اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها و بر مبنای ماده 10 قانون مدنی اعتبار یافته و الزام‌آور تلقی می‌شود. ضمن این‌که پاره‌ای از حقوق‌دانان این قرارداد را تحت عناوین دیگری چون «تعهد به بیع» ذیل ماده 10 قانون مدنی جای داده‌اند، که در زبان عرف معاملات و محاکم دادگستری همان «قول‌نامه» است. انعقاد این قرارداد به صورت بیع معلق که ملکیت، معلق بر وجود باشد، نیز از نظر نظام حقوقی ایران بلااشکال خواهد بود. این مقاله بر آن است، تا ماهیت این قرارداد را کشف نموده به همین منظور آن را با قراردادهای مختلف اعم از معین و یا نامعین مقایسه نماید.

با تصویب قانون دی ماه ١٣٨٩، این مسأله مطرح شد که وقتی قانونگذار پیش فروش را فقط از طریق سند رسمی مجاز می‌داند آیا می‌توان اعتقاد به نوعی معامله تشریفاتی پیدا کرد به نحوی که پیش فروش با سند عادی را نامعتبر دانست یا دست پر آن را قولنامه قلمداد کرد و معامله معارض با آن را صحیح یا غیر نافذ دانست؟ به نظر نمی‌رسد که ما با معامله تشریفاتی روبه‌رو باشیم بعد از تصویب قانون مذکور، حکم معامله معارض با پیش فروش با سند عادی و سند رسمی تفاوت خاصی پیدا نکرده و بحث اثبات چنین معامله‌ای با سند عادی یا پیش فروش شفاهی است که ضابطه‌مند شده است. گرچه پیش از این هم با توجه به ماده ١٣٠۵ قانون مدنی، تاریخ سند عادی در مقابل کسانی که در تنظیم آن دخالت نداشتند قابلیت استناد نداشت و اصل تأخر حادث اقتضا می‌کرد که در موارد تردید، تاریخ سند را برای آخرین لحظه‌ای که وجود سند مزبور در آن لحظه قطعی است مقرر کنیم.

نکات مهم تحلیل، بررسی، تفسیر قانون پیش فروش آپارتمان :

1- مفهوم قرارداد پیش فروش ساختمان در ماده 1 قانون تعریف شده و به نظر میرسد که پیش فروش صرفا از جانبه کسی که مالک رسمی زمین است ممکن باشد و نه از جانب سازنده که مالک نیست برای فروش قدرالسهم.همچنین در مورد فروش ملک توسط وکیل مالک اشکالی بنظر نمی رسد.

2- سازنده در صورتی که سرمایه گذار هم باشد و مشمول تعریف بند یک ماده 1 آن قانون بشود امکان پیش فروش دارد.

3- مواردی که باید در قرارداد پیش فروش تصریح شود در ماده 2 قانون آمده است. و سطر ماده 2 و نحوه نگارش آن بر میاید که ذکر این موارد اجباری است.

4- به جز بند 10 ماده 2 اشاره به سایر موارد منطقی و معقول است.شرط داوری گاهی فقط راهی است برای فرار طرف متخلف از انجام تعهد و رای و تصمیم داور لزوما موافق عرف و منظور قانون گذار نیست و ضرورتاً فصل خصومت نمی کند. البته شاید این مشکل تعیین داور در سیستم قانونی ما باشد که به نوعی بسیاری از اختیارات قاضی جهت صدور حکم به داور داده شده باشد.

5- از بند 4 ماده 4 بر میاید که برای پیش فروش عملیات پی ساختمان باید خاتمه یافته باشد.و قبل از آن و به اصلاح روی خاک تا قبل از بنای قدیمی پیش فروش ممکن نیست.

6- قرارداد پیش فروش مثل انتقال قطعی به موجب سند رسمی انجام میشود.ولی سند رسمی پیش خرید ساختمان به معنی مالکیت قطعی نیست.

7- در صورتی که طرفین برای انجام تعهد خسارتی در نظر گرفته باشند مطابق همان عمل میشود و در صورت سکوت طرفین میزان خسارت مطابق ماده 6 قانون  تعیین خواهد شد.

8- ماده 7 قانون تکلیف افزایش و کاهش متراژ و ملاک محاسبه قیمت را مشخص کرده که به طرز پررنگی به ضرر مالک و سازنده نگاشته شده و البته به نفع خریدار چرا که مالک در طول انجام پروژه باید به نرخ روز مصاله خریداری نماید ولی خریدار برای محاسبه قیمت متراژه اضافه باید ملاک زمان عقد را رعایت کند.

بررسی و تحلیل آیین نامه قانون پیش فروش آپارتمان :

هیات وزیران در جلسه هفتم خردادماه 93 به پیشنهاد مشترک وزارتخانه های دادگستری و راه وشهرسازی و سازمان ثبت اسناد واملاک کشور و تایید قوه قضاییه و به استناد ماده (25) قانون پیش فروش ساختمان مصوب 1389 آیین نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان را تصویب کرد.

بر اساس این آیین نامه، قرارداد پیش فروش و واگذاری حقوق وتعهدات طرفین (پیش خریدار وپیش فروشنده) باید به صورت رسمی از طریق دفتر اسناد رسمی با رعایت تمام قیود وشرایط مقرر در مواد (2) و(4) قانون تنظیم ومنعقد شود و خلاصه در سند مالکیت قید وخلاصه آن به اداره ثبت محل اعلام شود.

نمونه قرارداد پیش فروش، توسط سازمان ثبت اسناد واملاک کشور با همکاری کانون سردفتران و دفتریاران مرکز و وزارت راه وشهرسازی ظرف یک ماه پس از ابلاغ این آیین نامه تهیه و جهت استفاده متقاضیان در اختیار آنان قرار می گیرد.

واحد ثبتی نیز مکلف است پاسخ استعلام ثبتی ملک را بر اساس آخرین وضعیت ملک، نام و مشخصات آخرین مالک و سایر اشخاصی که به هر نحو در ملک دارای حق هستند تهیه و ظرف پنج روز کاری به دفترخانه ارسال کند.

بر اساس این آیین نامه، سردفتر اسناد رسمی هم مکلف است پس از تنظیم وامضای قرارداد پیش فروش نسبت به درج خلاصه معامله در سامانه الکترونیکی سازمان ثبت اسناد واملاک کشور اقدام کند.

واحد ثبتی مکلف است در مدت 24 ساعت خلاصه مربوط را در دفتر املاک ثبت کند .در این مرحله ضرورتی برای ارسال سند مالکیت به اداره ثبت نیست.

در این آیین نامه همه عوامل مربوط در ساخت سازه های موضوع قرارداد پیش فروش از قبیل مهندس ناظر، پیمانکار و مالک رسمی زمین مکلفند قوانین و مقررات و ضوابط شهرسازی و معماری و دستورالعمل های قانونی را در این زمینه رعایت کنند.

در این آیین نامه تاکید شده است که در قرارداد پیش فروش باید وضعیت واحد ، انباری، توقفگاه ،مشاعات و حقوق ارتفاقی وسایر موارد مندرج در ماده (2) قانون مطابق با شناسنامه فنی وملکی ساختمان درج وتصریح شود.

همچنین ملاک محاسبه نهایی مساحت وقیمت با رعایت ماده (7) قانون ، صورت مجلس تفکیکی خواهد بود.

در مواردی که واحدی توسط چند نفر پیش خرید می شود باید میزان سهم هر یک از پیش خریداران توسط دفتر اسناد رسمی در سند مشخص و به هر یک از پیش خریداران یک نسخه از سند تحویل شود.

در تنظیم سند پیش فروش ، قیود و محدودیتهای مندرج در سند مالیکت پیش فروشنده هم باید در سند مذکور تصریح شود.

شهرداری ها وسایر مراجع قانونی ذیربط مکلف هستند هنگام صدور پروانه احداث ساختمان ظرف یک هفته تعداد واحد های منظور در پروانه را به واحد های ثبتی محل وقوع ملک اعلام کنند .

بر اساس این آیین نامه در اجرای ماده (12) قانون، مهندس ناظر مکلف است ظرف یکماه از تاریخ دریافت تقاضای کتبی هر یک از طرفین ، پس از بازدید محل وتطبیق وضعیت موجود با پروانه ساخت , گزارش پیشرفت کار ودرصد اقدامات انجام شده را به متقاضی اعلام کند.

بر این اساس تقاضا وگزارش یاد شده باید در دونسخه تهیه وحسب مورد نسخه دوم به امضای مهندس ناظر یا متقاضی برسد و چنانچه حسب گزارش مهندس ناظر، عملیات ساختمانی متناسب با قرارداد، پیشرفت نداشته باشد پیش خریدار می تواند پرداخت اقساط را منوط به ارایه تاییدیه مهندس ناظر مبنی بر تحقق پیشرفت از سوی پیش فروشنده کند.بر اساس ماده دیگری از این آیین نامه پیش فروشنده باید مسئولیت خود را برای جبران خسارتهای ناشی از عیب بنا و تجهیزات آن و زیان های ناشی از عدم رعایت ضوابط قانون و سایر قوانین مربوط در مقابل پیش خریدار واشخاص ثالث بیمه کند.

حداقل مدت بیمه نامه، تاریخ تحویل ساختمان وحداکثر آن مطابق توافق پیش فروشنده و پیش خریدار خواهد شد.

در مواردی که پیش خریدار حق فسخ دارد می تواند با تنظیم اظهارنامه کتبی وابلاغ آن از طریق دفتر اسناد رسمی تنظیم کننده قرارداد یا طرق مقتضی دیگر اعلام فسخ نماید در صورت بروز اختلاف مطابق ماده (20) قانون وسایر مقررات مربوط اقدام خواهد شد.

بر اساس این آیین نامه پیش فروشنده تنها در صورت اخذ رضایت همه پیش خریداران یا قائم مقام قانونی آنان می تواند تمام یا بخشی از حقوق و تعهداتش را به دیگری واگذار کند. پیش خریدار باید برای واگذاری حقوق وتعهدات خود رضایت پیش فروشنده را اخذ کند والامسوول پرداخت بها یا عوض قراردادخواهد بود.رضایت مذکور در مواد 17 و18 قانون باید کتبی وبا گواهی دفتر اسناد رسمی باشد.

بر اساس مواد دیگری از این آیین نامه در صورت انجام کامل تعهدات از سوی پیش خریدار(مستند به قبوض اقساطی موضوع بند 16 ماده 2 ویا تودیع آن در صندوق ثبت یا دادگستری) اگر پیش فروشنده تا زمان انقضای مدت قرارداد موفق به تکمیل پروژه نشود، چنانچه با تایید مهندس ناظر ساختمان ، کمتر از ده درصد عملیات ساختمانی باقی مانده باشد وپیش خریدار با قبول تکمیل باقی قرارداد درخواست تنظیم سند قطعی نماید ، تنظیم سند به نسبت قدرالسهم او بلامانع می باشد؛ در این حالت پیش خریداربا پرداخت هزینه های مربوط و حقوق دولتی که برعهده پیش فروشنده است می تواند با جلب نظر هیئت داوران موضوع ماده 20 قانون از محل وجوه مندرج در ماده 11 قانون تامین واستیفا کند.

بر اساس تبصره این ماده تنظیم سند قطعی به نحو مفروز تنها در صورت وجود صورتمجلس تفکیکی موردی امکان پذیر خواهد بود.

تنظیم قرارداد پیش فروش از طرف مستاجر یا سرمایه گذار و واگذاری حقوق وتعهدات پیش فروشنده و پیش خریدار، منوط به ارسال خلاصه آن به واحد ثبتی محل و درج مراتب در حاشیه یا ظهر سند اجاره یا قرارداد پیش فروش است.

بر اساس این آیین نامه اقدام به پیش فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی ممنوع است و با مرتکب طبق مواد 23 و24 قانون رفتار خواهد شد.

وزارت راه وشهرسازی هم مرجع صدور مجوز انتشار آگهی پیش فروش می باشد و صدور مجوز انتشار آگهی بر اساس دستورالعملی است که ظرف یک ماه پس از ابلاغ این آیین نامه توسط وزارت راه وشهرسازی تهیه خواهد شد.

رسانه های جمعی نیز جهت انتشار آگهی پیش فروش ساختمان مکلفند مجوز انتشار مربوط را از درخواست کننده آگهی مطالبه وشماره ، مشخصات و اطلاعات مندرج در مجوز و مرجع صادرکننده مجوز را در متن آگهی قید کنند والا طبق ماده 21 قانون اقدام خواهد شد.

در این آیین نامه وزارتخانه های راه وشهرسازی ، دادگستری و فرهنگ وارشاد اسلامی موظف شدند با همکاری سازمان های صدا وسیما وثبت اسناد واملاک کشور برای آشنایی و اگاهی مردم از مقررات والزامات قانون وآیین نامه و نحوه اجرای آنها به نحو مقتضی اطلاع رسانی کنند .

در این آیین نامه اعلام شده است ماخذ محاسبه حق الثبت موضوع ماده 5 قانون، ماده 1 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت ومصرف آن در موارد معین – مصوب 1373 – با اصلاحات بعدی می باشد.

آیین نامه اجرایی قانون پیش فروش ساختمان در تاریخ بیستم خردادماه جاری از سوی اسحاق جهانگیری معاون اول رییس جمهوری ابلاغ شده است.

9- ماده 8 به روشنی و برخلاف اصول و قواعد به ضرر فروشنده است و به صرف خرید خریدار را قربانی فرض کرده.

تعریف پیش فروشنده: مالک رسمی زمین (پیش‌فروشنده).

تعهدات  پیش فروشنده به مرجع صادر کننده پروانه و سایر مراجع قانونی:

پیش فروشنده به خصوص اگر خود سازنده ساختمان باشد اصولا باید تعهداتی را در مقابل مرجع صادر کننده پروانه ساخت یا مراجع دیگر قانونی بپذیرد مثل تعهد به ساخت فضای سبز،معابر،مسجد، مدرسه یا تعهد به عدم قطع درختان موجود در زمین و… در این صورت پیش فروشنده موظف است کلیه تعهداتی را که در مقابل مرجع صادرکننده پروانه یا مراجع قانونی دیگر پذیرفته است در قرارداد ذکر کند.

قانون پیش فروش آپارتمان ها پیش فروشنده را در صورت انجام ندادن تعهدات به پرداخت جریمه به شرح ذیل مکلف نموده اما طرفین قرارداد می توانند نسبت به پرداخت مبلغ بیشتر نیز توافق کنند.

1-عدم امکان بهره برداری و تحویل قسمت های اختصاصی: به میزان مثل اجاره ای که برای آن بخش تعیین می شود (اجرت المثل)

2-عدم انجام تعهدات در قسمت مشاعی: روزانه به مبلغ نیم درصد بهای روز تعهد انجام نشده به نسبت سهم پیش خریدار.

3-عدم انجام تعهد در قسمت خدمات عمومی: روزانه به مبلغ یک در هزار بهای روز تعهد انجام نشده به میزان سهم پیش خریدار.

4-عدم اقدام به موقع برای انتقال سند رسمی: روزانه به مبلغ یک در هزار مبلغ قرارداد.

پیش فروشنده در مقابل خسارت هایی که در اثر عیب بنا و تجهیزات آن و عدم رعایت ضوابط قانونی به وجود می آید مسئول است و این مسئولیت را باید بیمه کند.

مسولیت مشاور املاک نسبت به پیش فروش اپارتمان:

طبق ماده ‌٢٤ پیش فروش اپارتمان ها : مشاوران املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفین را جهت تنظیم سند رسمی قرارداد پیش‌فروش به یکی از دفاتر اسناد رسمی دلالت نمایند و نمی‌توانند راساً مبادرت به تنظیم قرارداد پیش‌فروش نمایند. در غیراین‌صورت ضمانت اجرای عدم ارجاع به دفاتر اسناد  رسمی 1-برای بار اول تا یک‌سال و2- برای بار دوم تا دو سال تعلیق پروانه کسب و3- برای بار سوم به ابطال پروانه کسب محکوم می‌شوند.

برای ارائه راهکار و گرفتن مشاوره از بهترین وکلای متخصص در هر جای ایران وکیل تیک راهنمای شماست